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Non sussiste la giurisdizione italiana a pronunciarsi sull’affido e mantenimento di un minore residente abitualmente in un altro Stato UE, nonostante abbia la cittadinanza italiana e risieda anagraficamente in Italia – Cass. civ. Sez. Unite, ordinanza n°24608 del 02 ottobre 2019

  • 22 ottobre 2019
  • avv. Luigi Romano

downloadLe Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, con ordinanza n°24608 del 02 ottobre 2019 hanno chiarito, in una controversia transfrontaliera concernente la richiesta di affido e il mantenimento di figlio minore all’interno di un giudizio di separazione, il difetto di giurisdizione del giudice italiano qualora il minore non risieda abitualmente in Italia, e ciò indipendentemente sia dalla sua cittadinanza che dalla sua residenza anagrafica.

Il caso

Una coppia, composta da un marito italiano e da una moglie greca e residente in Italia, contrae matrimonio in Italia. A distanza di 2 anni, nel 2015, gli sposi si trasferiscono in Grecia al fine di permettere ai genitori della sposa di assisterla durante la fase terminale della gravidanza.

Alla nascita la bambina acquista la doppia cittadinanza italiana e greca e viene iscritta tanto all’ufficio dello stato civile del comune italiano in cui i genitori avevano fissato la residenza al momento del matrimonio che in Grecia.

Dopo la nascita il marito si ritrasferisce in Italia, chiedendo alla moglie di ivi ritrasferirvi unitamente alla figlia.

I provvedimenti presidenziali di non luogo a provvedere

Dopo poco nascono insanabili contrasti che portano il marito a depositare nel 2016 un ricorso per separazione esponendo una diversa ricostruzione dei fatti – accusando la moglie di non essere voluta rientrare in Italia dopo il parto – e chiedendo:

  • l’addebito della separazione alla moglie;
  • l’affido esclusivo della figlia;
  • l’adozione di opportuni provvedimenti per il rientro della minore e il divieto di espatrio senza l’autorizzazione del padre.

Si costituiva la moglie, negando la ricostruzione operata dal marito e chiedendo, a sua volta, l’affido esclusivo della minore, senza tuttavia eccepire il difetto di giurisdizione del giudice italiano.

Con provvedimento presidenziale, il Presidente del Tribunale di Ancona autorizzava i genitori a vivere separati, dichiarando, tuttavia, non luogo a provvedere sulle domande relative alla minore in quanto nata e risieduta da sempre in altro Stato dell’Unione Europea.

Il reclamo

Il marito proponeva reclamo avverso la dichiarazione di non luogo a provvedere alla luce del fatto che:

  • la resistente non avesse eccepito alcun difetto di giurisdizione;
  • la giurisdizione del giudice italiano fosse sussistente “in quanto la bambina è cittadina italiana e residente anagraficamente in Italia dalla nascita”.

Si costituiva la moglie contestando la giurisdizione del giudice italiano in favore di quello greco, quale giudice dello Stato di residenza abituale della figlia.

La Corte di appello di Ancona con provvedimento dell’11 gennaio 2017 rigettava il reclamo aderendo alla contestazioni della moglie, alla luce del chiaro disposto dell’art. 8 del Regolamento UE n°2201/2003 (cd. Bruxelles II bis).

Il giudizio dinnanzi al Tribunale di Atene

Il marito ricorreva allora al Tribunale di Atene al fine di ottenere il rientro della minore ai sensi dell’art. 11 del predetto regolamento Bruxelles II bis.

La domanda veniva tuttavia rigettata, non ricorrendo né l’ipotesi del trasferimento illecito della minore, in quanto avvenuto con il consenso di ambedue i genitori, né tantomeno dell’illecito trattenimento della stessa.

Il regolamento di giurisdizione

Il padre decideva pertanto di proporre regolamento di giurisdizione ex art. 41 c.p.c. eccependo:

  • che il giudice italiano non avrebbe potuto “…sollevare d’ufficio eccezione di difetto di giurisdizione”;
  • che ad ogni modo la controparte avrebbe accettato implicitamente la giurisdizione italiana;
  • che non era stato incardinato in Grecia alcun analogo giudizio;
  • che il criterio della residenza abituale dovesse concorrere con ulteriori criteri previsti a livello europeo, quale quello della residenza abituale dell’attore.

Gli ermellini rigettano, tuttavia, il ricorso alla luce della seguente condivisibile motivazione:

  • gli articoli artt. 8, par. 1, del Regolamento 2201/03 e 3 del Regolamento 4/2009, individuano quale unico giudice competente a pronunciarsi sulle domande di affido e mantenimento della prole il giudice “…dello Stato di residenza abituale dei minori al momento della loro proposizione”;
  • attraverso il predetto criterio, il Legislatore europeo ha inteso “…salvaguardare l’interesse superiore e preminente dei medesimi a che i provvedimenti che li riguardano siano adottati dal giudice più vicino al luogo di residenza effettiva degli stessi, nonchè realizzare la tendenziale concentrazione di tutte le azioni che li riguardano, attesa la natura accessoria della domanda relativa al mantenimento rispetto a quella sulla responsabilità genitoriale”;
  • una deroga al predetto criterio, richiede, ai sensi dell’art. 12 “…una esplicita accettazione della giurisdizione anche sulla materia della responsabilità genitoriale da parte di entrambi i coniugi, accettazione che deve essere esplicitamente e inequivocamente intervenuta alla data in cui il giudice è stato adito con la domanda di separazione o al momento della formazione del contraddittorio, dovendo altrimenti ritenersi non derogabile il criterio esclusivo della residenza abituale del minore”;
  • non è sufficiente al fine di derogarvi, la mera proposizione di difese o domande riconvenzionali dinnanzi al giudice incompetente, non potendosi attribuire alcuna “…rilevanza implicita al comportamento processuale delle parti”;
  • non sussiste parimenti un’ipotesi di sottrazione internazionale di minore, come correttamente valutato dal Tribunale di Atene, unico competente a decidere sulla istanza di rientro.

 

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